“包干价”工程的合同价款能否调整
吉林省建筑业协会法律保障服务中心主任 刘怀伟
吉林省建筑业协会法律保障服务中心律师 王思明
固定价合同俗称“包死价合同”“一口价”“包干价”，包括总价包干和平方米包干等形式，具体是指承包人在完成合同约定范围内的工程量以及为完成该工程而实施的全部工作范围内，合同约定的工程价款不作任何调整。
对此，《2020年建工司法解释》第二十八条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”
实践中，因工程发生变更、人工、材料、设备、机械在施工期间或者工期延误期间发生涨价等情况，是按照合同约定的固定价结算工程价款，还是据实结算，亦即能否调整合同价款。从公平原则和利益平衡角度讲，不宜一概而论，应具体情况具体分析。
工程变更主要包括增加或减少合同中任何工作、或追加额外的工作、取消合同中任何工作，但转由他人实施的工作除外、改变合同中任何工作的质量标准或其他特性、改变工程的基线、标高、位置和尺寸、改变工程的时间安排或实施顺序。
工程变更会导致工程量或者工程质量发生变化。工程量的变化属于“量”的增减，实践中常见情形主要是合同内工程量增减和合同外工程量增加。
对于合同内工程量的增减，如果是工程子项目施工工艺发生变化导致的工程量增减，一般不影响工程价款；如果是因设计变更、增加或者取消某子项目导致的工程量增减，则影响工程价款。
对于合同外增加的工程量，已超出了固定总价的范围，必然影响工程价款。工程质量的变化属于“质”的变化，包括质量标准的提升和降低，质量提升意味着承包人需要付出更多努力和辛劳，需要在工程建设中投入更大成本，质量降低意味着承包人投入的成本减少。
当工程量或者工程质量发生变化而影响工程价款时，如果继续适用合同约定的固定价结算，可能显失公平，会造成承、发包双方利益严重失衡。
此种情况下，法院对当事人调整合同价款的请求多予以支持。
《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙法民一〔2012〕3号）第十二条规定：“建设工程施工合同采用固定总价包干方式，当事人以实际工程量存在增减为由要求调整的，有约定的按约定处理。没有约定，总价包干范围明确的，可相应调整工程价款；总价包干范围约定不明的，主张调整的当事人应承担举证责任。”
《湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》（2013年9月1日发布）第32条规定：“建设工程合同中当事人约定按包干价结算，承包人按照合同约定范围完工后，应当严格按照合同约定结算工程款。因设计变更导致工程量变化或质量标准变化，当事人要求对工程量增加或减少部分据实结算的，应予支持。”
《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（冀高法〔2018〕44号）第11条规定：“合同约定固定价款的，因发包人原因导致工程变更的，承包人能够证明工程变更增加的工程量不属于合同约定包干价范围之内的，有约定的，按约定结算工程价款，没有约定的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。主张调整的当事人对合同约定的施工具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实负有举证责任。”
《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020年11月4日发布）第4条规定：“合同约定按照固定总价结算工程价款，实际施工未超出约定施工范围的，应当适用固定价结算。当事人主张施工范围增减的，按照以下情形分别处理：（1）合同有约定的，按照合同约定对增减的工程量进行结算；（2）合同没有约定的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。”
《陕西省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020年12月10日发布）第2条规定：“合同约定固定价款的，因发包人原因导致工程变更的，承包人能够证明工程变更增加的工程量不属于合同约定包干价范围之内的，有约定的，按约定结算工程价款；没有约定的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算；无法参照约定标准结算的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。”
《重庆市高级人民法院 四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2022年12月28日发布）第十三条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，在合同约定的风险范围和风险费用内，按照合同约定执行，一方当事人请求对工程造价进行鉴定并依据鉴定结论结算的，人民法院不予支持。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人请求对工程价款予以调整的，如果合同对工程价款调整的计算方法有约定的，依照其约定；没有约定或者约定不明的，由当事人协商解决，不能协商一致的，可以参照合同约定标准对变更部分予以结算，无法参照合同约定结算可以参照工程所在地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算；涉及新材料、新工艺等在建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准中没有规定的项目，可根据市场行情据实结算。”
对变更部分价款的结算，首先要区分未发生变化与发生变化的工程量和工程质量，对合同包干范围内的工程量和工程质量应按合同约定的固定价结算。对发生变化的工程量或者工程质量，结算的基本原则是尊重当事人之间的约定，只要合同对工程量增减或者工程质量变化如何结算有明确具体的约定，根据增减工程的性质、质量标准，如果适用合同约定的计价方法或者计价标准结算不会导致当事人之间利益显失公平的，那么原则上应按照或者参照合同约定结算变更部分的价款。
具体到结算实务中，如何按照或者参照合同约定的计价方法或者计价标准结算变更部分的价款，《建设工程价款结算暂行办法》（财建〔2004〕369号）和《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）已有明确规定。
《建设工程价款结算暂行办法》第十条第一款第二项规定：“在工程设计变更确定后14天内，设计变更涉及工程价款调整的，由承包人向发包人提出，经发包人审核同意后调整合同价款。变更合同价款按下列方法进行：
1、合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；
2、合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；
3、合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人或发包人提出适当的变更价格，经对方确认后执行。如双方不能达成一致的，双方可提请工程所在地工程造价管理机构进行咨询或按合同约定的争议或纠纷解决程序办理。”
《建设工程工程量清单计价规范》第9.3.1条规定：“工程变更引起已标价工程量清单项目或其工程数量发生变化，应按照下列规定调整：
1.已标价工程量清单中有适用于变更工程项目的，采用该项目的单价；但当工程变更导致该清单项目的工程数量发生变化，且工程量偏差超过 15%，此时，该项目单价的调整应按照本规范第 9.6.2条的规定调整。
2.已标价工程量清单中没有适用、但有类似于变更工程项目的，可在合理范围内参照类似项目的单价；
3.已标价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程项目的，由承包人根据变更工程资料、计量规则和计价办法、工程造价管理机构发布的信息价格和承包人报价浮动率提出变更工程项目的单价，报发包人确认后调整。
承包人报价浮动率可按下列公式计算：招标工程：承包人报价浮动率 L=（1—中标价/招标控制价）×100%；非招标工程：承包人报价浮动率 L=（1—报价值/施工图预算）×100%。
4.已标价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程项目，且工程造价管理机构发布的信息价格缺价的，由承包人根据变更工程资料、计量规则、计价办法和通过市场调查等取得有合法依据的市场价格提出变更工程项目的单价，报发包人确认后调整。”依据上述规定，如果承包人投标或者签约时提报了已标价工程量清单或者预算书，应按照或者参照工程量清单或者预算书中约定的价格和报价浮动率计算出变更部分的价款，然后对合同约定价款相应增加或者减少。
如果变更部分增减工程的性质、质量标准不宜适用合同约定的计价方法或者计价标准进行结算，或者合同没有约定计价方法和计价标准，或者约定不明无法适用，而双方又无法达成一致意见时，依据《2020年建工司法解释》第十九条第二款的规定，“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”本条款的用语是“可以”而非“应当”，故“可以参照”并非必须参照，即只有在无法按照《建设工程价款结算暂行办法》和《建设工程工程量清单计价规范》规定的方法结算变更部分的价款时，才可参照签订施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。
实践中，因工程发生重大变更，导致工程量增减或者工程质量标准发生巨大变化，致使难以区分未发生变化与发生变化的工程量和工程质量，此时已无法按照合同约定的固定价结算价款，也无法按照前述办法结算变更部分的价款。笔者认为，首先要在同一取费标准下，分别计算出合同约定的工程量和工程质量范围内的工程价款和实际完成工程的价款，然后确定合同约定的固定价与合同约定的工程量和工程质量范围内的工程价款的对比比例，再用实际完成工程的价款乘以该比例，即为实际完成工程的结算价款。
固定价施工合同中如果约定人工、材料、机械费不调差或者风险包干，施工期间人材机价格大幅上涨时，承包人要求调价差，能否得到法院支持，司法实践中有两种观点：
2.1、不支持调差。
理由是，承、发包双方是在平等自愿基础上约定不调差或者风险包干，司法应当尊重当事人的意思自治，且人材机的价格波动属于可以预见的商业风险，不属于情势变更，故承包人要求调差没有依据。
如在（2020）最高法民申5763号成都市浩航劳务有限公司与四川川交路桥有限责任公司等建设工程施工合同纠纷案中，最高院认为，浩航公司与川交公司对案涉工程采取固定价计价标准，并且约定了单价包含了材料、劳务、机械及其他一切风险。原审判决根据上述司法解释规定，认定双方应当按照合同约定的固定价结算工程款，并无不当。浩航公司称案涉《协作合同》无效，应按市场价格结算工程款的再审理由没有法律依据，不予支持。
此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更。
据原审查明，案涉合同于2010年底已履行完毕，且浩航公司未提供证据证明在案涉工程施工合同履行期间，因发生“5.12大地震”导致人工和材料价格大幅上涨，继续履行合同会产生显失公平的结果，亦未向人民法院起诉请求变更合同。故浩航公司关于本案应适用情势变更原则调增工程款的主张，不符合上述司法解释的规定。在（2018）最高法民终380号中国第十三冶金建设有限公司与陕西黄延高速公路有限责任公司等建设工程施工合同纠纷、（2019）最高法民申1969号浙江大华建设集团有限公司与新余市新王龙房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷、（2019）最高法民申5829号重庆建工集团股份有限公司与重庆市荣昌区荣新环保产业发展有限公司建设工程施工合同纠纷、（2020）最高法民申4587号新疆新通建筑安装工程有限公司与喀什远东房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷等案件中，最高院均认为双方已经对工程单价及风险范围进行了约定，建筑材料和人工价格上涨不构成情势变更，承包人要求调整工程价款没有依据。
2.2、支持调差。
司法审判中主要有两种理由：
第一种理由认为，人材机价格大幅上涨，如果超出当事人可预见范围，已不属于商业风险，构成情势变更，应按照《民法典》第五百三十三条的规定处理。
《重庆市高级人民法院 四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2022年12月28日发布）第十四条规定：“固定价施工合同履行过程中，钢材、水泥等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险范围，合同对建材价格变动风险调整计算方法有约定的，依照其约定调整；没有约定或约定不明，当事人请求调整工程价款的，参照《中华人民共和国民法典》第五百三十三条的规定处理。”
《北京市住房和城乡建设委员会关于加强建设工程施工合同中人工、材料等市场价格风险防范与控制的指导意见》（京建发〔2021〕270号）第三条规定：“合同对风险范围和幅度没有约定或约定不明的，或者合同有约定但采用固定价包干的，以及合同成立后合同的基础条件发生了发承包双方在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于发承包双方一方明显不公平的，发承包双方可根据《中华人民共和国民法典》的相关规定和实际情况，本着诚信、公平的原则，参考以下原则签订补充协议，合理分担风险。”
《上海市建筑建材业市场管理总站关于进一步加强建设工程人材机市场价格波动风险防控的指导意见》（沪建市管〔2021〕36号）第五条第三项规定：“合同约定采用固定价格包干，对市场价格波动不作调整的，当人工、材料、施工机械等要素价格变化构成《中华人民共和国民法典》第五百三十三条规定的情势变更时，双方根据相关规定和实际情况本着诚信、公平的原则，协商签订补充协议，合理分担风险。”
《海南省住房和城乡建设厅关于加强建筑材料市场价格波动风险防控的指导意见》（琼建定〔2021〕244号）第二条规定：“合同中未设置建筑材料市场价格波动风险条款或约定不明确的，发承包双方应尽快签订补充协议；合同约定采用固定价格包干的，当市场价格出现了发承包双方在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的异常波动时，双方应遵循《中华人民共和国民法典》第533条规定的情势变更原则，根据实际情况签订补充协议。”如在（2017）最高法民申3108号沈阳公路公司与孙建发建设工程施工合同纠纷案中，最高院认为，《民法通则》第四条规定“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更的，人民法院应当根据公平原则予以变更。本案中，当事人在2005年7月签订合同时柴油价格每吨550元，到2007年8月施工结束时上涨到每吨1250元，其订立合同时并不能预见到柴油油价巨幅上涨，以致按照2005年柴油价格计算工程款的计算方式显失公平，因此一审判决对工程价款的计算考虑了油价上涨因素符合法律规定。
第二种理由认为，人材机价格大幅上涨，如果继续履行合同对承包人明显不公平，承包人将遭受重大损失，应依据公平原则，合理分担价格上涨风险。
审判实践中多参照工程所在地建设行政主管部门公布的调差文件的意见或者行业规范处理。
《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》（法发〔2020〕17号）第七条第二款规定：“疫情或者疫情防控措施导致人工、建材等成本大幅上涨，或者使承包方遭受人工费、设备租赁费等损失，继续履行合同对承包方明显不公平，承包方请求调整价款的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则进行调整。”
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法〔2012〕245号）第12条规定：“建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程中，钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险的范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上依照其约定处理；没有约定或约定不明，该当事人要求调整工程价款的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持；具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。”
《福建省住房和城乡建设厅关于建筑市场材料价格波动风险预警的通知》（闽建筑〔2021〕19号）第二条规定：“保障工程项目顺利实施。各地近期应加强监测主要建材市场行情，对价格波动较大的水泥等主要建材，必要时增加价格信息发布频次和预警信息，为建设各方应对价格波动提供参考依据。协调在建项目参建各方按照风险共担、合理分摊原则，采取有效措施，积极防范和化解因建材价格异常波动引起的工程质量安全潜在风险。”
《宁夏回族自治区住房和城乡建设厅关于加强建设工程材料价格风险管控的指导意见》【宁建（建）发〔2021〕24号】第一条第4项规定：“施工合同中约定不调整材料价格或约定承包人承担无限材料价格风险的，合同履行期间，当主要材料价格涨跌幅度过大，继续履行合同对合同一方显失公平的，发承包双方应本着实事求是、公平公正的原则，协商签订主要材料价格调整的补充协议。”如在（2018）最高法民再145号李天明与湖南新华晒北滩水电开发有限公司等建设工程施工合同纠纷案中，最高院认为，涉案工程施工期间，湖南省水利厅发布的相关文件针对物价上涨导致的水利工程建设人工、材料、设备等价格调整提出了意见……从原审争议的焦点问题以及查明的事实等问题来看，双方对工期也不存在争议。在涉案工程按期完工且鉴定质量为合格的情况下，施工过程中因物价上涨导致的人工、材料价格上涨，依据上述文件规定，应调整合同价格。虽然阳光公司主张不调整工程价款，按照合同约定的固定单价进行结算，但相关文件明确指出，凡建设合同实施期约定不予调整的均应调整。可见，按照合同约定的固定单价进行结算，已经不符合本案的实际情况。
另外，在分包工程施工过程中，人材机价格大幅上涨时，如果发包人已将价差补偿给承包人，依据公平原则，承包人应当给分包人补偿价差。如在（2017）最高法民申4858号苏州市雄姿市政工程有限公司与钱双仕等建设工程施工合同纠纷案中，最高院认为，鉴于在施工过程中，爆破材料涨价是客观事实，其价格上涨了1倍左右，雄姿公司对此亦未否认，且案涉路段的发包人枞阳县人民政府实际已将该部分的材料差价补偿给雄姿公司。如此情况下，原判决支持钱双仕、张启亮主张的爆破材料调差款1214141.32元不属于认定事实和适用法律确有错误。
最高院民一庭在《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》第二十八条【条文理解】中认为：“适用情势变更原则是有严格的条件限制的，一般不宜适用情势变更原则来调整承包人与发包人双方当事人的利益和风险分配。如果出现了导致承包人与发包人之间利益的重大失衡，可以慎重适用公平原则进行调整，使当事人的利益得到平衡。”
笔者认为，情势变更与公平原则的裁判路径，虽然在论证逻辑上不同，但在最终结果上并无实质差别，皆为避免当事人利益严重失衡而在契约自由与契约公正之间作出的选择。无论是哪一种裁判路径，对当事人的交易秩序和利益影响都很大，需慎用。尤其是公平原则，其作为法律漏洞的填补方式，只有在法律没有规定且运用其他法律漏洞补充方式仍无法对案件作出处理时，才能适用这一基本原则作为裁判依据，否则会出现“向一般条款逃逸”的现象。
另外，“当事人在建设工程施工合同中约定的固定价格条款，实际上是起着分配风险的作用，由此决定着谁在实际上防御风险和承担风险。如果不承认这类合同条款的法律效力，那么实际上建设工程施工合同约定的工程价款就很可能是另外一种状况，实际上的合同当事人也会发生变化。
因此，对于当事人双方来说，利益和风险分配的结果是一样的。作这样规定，可以最大限度地防止和限制不正当竞争行为的发生和蔓延，有利于建立和发展健康的建筑市场秩序（注：出自《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》第二十八条【条文理解】）。”故在审判中，为防止裁判者随意行使自由裁量权或者单纯机械地根据价格涨幅作出判决，需要从以下四个方面综合判断应否调差：
首先，要审查承包人调差请求是在施工或者结算过程中提出的，还是在诉讼过程中提出的，运用文义解释、体系解释、目的解释、习惯解释和诚信解释等合同解释方法，探求当事人“真意”，查清承、发包双方是约定不调差，还是没有约定或者约定不明。如果是前者，则可能依据前述的情势变更或者公平原则处理；如果是后者，则可能依据《民法典》第五百一十条和第五百一十一条的规定处理。
其次，要根据投标报价的价格构成和预期利润率审查承包人承担的风险对价是否已经包含在合同价款内，如果已经包含，则调差请求与当事人的缔约目的相悖。
再次，要审查调差金额占整个工程造价的比例，以及人材机价格上涨对承、发包双方利益的影响程度。如果部分人材机的价格上涨虽然巨大，但是对整个工程造价的涨幅影响并不大，未达到利益严重失衡程度，则不宜调差。
最后，要审查争议工程是否符合工程所在地住建行政主管部门发布的调差文件规定的适用范围和适用条件，考察同期其他同类工程人材机调差情况，必要时可以征询工程造价管理部门或者行业协会专家的意见，确定调差的必要性、合理性和适法性。
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