华建工程咨询(苏州)有限公司 张家瑞
一、案例背景
某排水项目，片区原有排水体制为合流制，设置了化粪池，雨天合流管有堵塞现象，小区合流管排入就近河道污染水体，应建设方要求，对该区域地块进行合流管网进行雨、污分流改造设计。小区内新建DN225~400污水管道接纳居民出户污水后，分别排入已设计或已建污水管道。
该工程于2018年5月31日发布招标公告，招标控制价为1216.03万元，中标价为1017.81万元，中标工期150天。该项目合同工期为2018年7月16日~2018年12月12日，实际工期为2018年8月10日~2019年5月12日，工程实际施工工期为276天，超期126天，结算送审造价1101.87万元。
工程施工内容包括规划设计范围内的雨污分流管道、道路恢复及相关的土石方等。
二、问题焦点
1、 施工合同中关于人工、材料调差的条款前后不一致，具体如下：
1)、合同专用条款第11.1条约定：因市场价格波动调整合同价格，采用造价信息进行价格调整，并约定按投标截止日前 28 天的价格作为基准价格。
2)、合同专用条款第21条（补充条款）约定：工程材料价差调整、人工费调整，按照造价管理部门指导文件执行。
上述补充条款中所说的造价部门指导文件即为《关于我市建设工程竣工结算差价调整的指导意见》（苏住建价〔2012〕19号）文件，其中关于人工、材料价差调整方法规定如下：施工期间可调价要素价格的涨、跌幅度以招标控制价所采用的月份价格为基础，涨、跌幅度在5%以内（含5%）时，其差价由承包人承担或受益；涨、跌幅度超出5%时，其超出部分的差价由发包人承担或受益。
2、合同专用条款前后两处约定不一致，其焦点是基准价格的取定，前者是按投标截止日前 28 天的价格作为基准价格，后者是按招标控制价所采用的月份价格为基准价格。
本工程投标截止日期为2018年6月26日，截止日前 28 天为2018年5月29日，即采用的基准价格为2018年5月的材料指导价，据此材料调差金额约为14.1万元；若基准价格按招标控制价所采用的月份，即2018年4月的材料指导价，据此材料调差金额约为34.2万元。基准价格相差一个月，造成两者的差额约20.1万元，占总造价比例约为2%。
因2018年4月、5月的人工价格一样，故对人工调差的金额无影响。造成差额如此大的原因主要是商品砼、中砂、碎石、钢筋、水泥等材料指导价从2018年4月到2018年5月均上涨约8%-10%，以C30商品砼为例，2018年4月指导价公布的除税价为407.55元/立方米，2018年5月公布的除税价为446.44元/立方米，相差38.89元/立方米，本工程中C30商品砼总用量约为1882立方米，仅此一种材料，造成的差额就达7万多元。
3、因差额较大，施工单位当然是主张按合同专用条款后者的约定进行调差。但因前后两个条款都是合同的专用条款，从合同的优先解释顺序上，并无先后之分，究竟应选用哪个月份的价格作为基准价格，协审单位也一时难以确定。
三、问题分析
1、分析两者在合同出现的位置。本工程的《建设工程施工合同》采用的是“GF-2017-0201”版示范文本，合同专用条款第11.1条，是示范文本中的原列有的选择性条款，合同使用人根据情况选用即可。而后面的第21条，则是相对于示范文本另行补充添加的条款。查阅本工程的招标文件，在招标文件的合同主要条款中，情况也与此一致。
2、本工程的招标人包括其委托的招标代理机构未发现招标文件中的条款存在前后不一致的情形。同样本工程的投标人，也未注意到招标文件中关于调差前后不一致的情况，在招标阶段，均未对此提疑，从而导致在合同中存在了此前后不一致的条款。
3、如果把招标人列在招标文件中的合同主要条款作为格式条款来理解，根据我国的《民法典》“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”。如果将采用的示范文本理解为格式条款，那示范文本之外的补充条款应理解为非格式条款，同样根据我国的《民法典》“格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”。按照这两种理解，都应该采用后者进行调差，及基准价格采用2018年4月份的价格。
4、本工程招标阶段，招标人发布招标文件时将招标控制价（包括清单综合单价、材料单价）一同在网上公布，供各投标人作投标报价参考。查阅施工方的投标文件，仍以C30商品砼为例，其所报不含税材料单价为368.26元/立方米，较招标控制价中的C30商品砼材料价格（407.55元/立方米）下浮为9.64%，以此推测，投标人投标时是根据招标控制价进行适当下浮报价。并未考虑到当时5月份相对4月份的基准价格已较大幅度上涨。
5、综合以上第3、4点的分析，也是基于公平合理的角度，并征求委托单位与建设单位意见后，最终协审单位按合同补充条款的约定，采用4月份的价格作为基准价格进行了材料调差。
四、结语与启示
根据目前招投标的相关法律法规，招标人须将合同主要条款写入招标文件中，并据此签订合同。施工合同里这些条款是否属于格式条款，在现实司法实践中仍一直具有争议，甚至可以说认定为格式条款的情况较为少见。本例中，只是借助民法典中对非格式条款和格式条款的优先解释顺序的思路，来确定对本合同中两处有矛盾的地方应如何理解。
本工程发布招标文件为2018年5月底，招标人应知晓5月市场材料价格较4月有较大的上涨，如果招标人想以2018年5月的材料价格作为今后材料调差的基准价格，首先招标文件中须删除另一处与此矛盾的条款，其次，还应在招标文件中提示投标人对此有别于通常做法的条款引起注意。否则，在合同履行中仍有可能会产生争议。民法典中规定，“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”
作为投标人的一方，在进行投标时也应全面了解招标文件中的相关条款，对前后有矛盾或明显不利于投标人的条款，应通过投标提疑提出，要求招标人改正。本例中，若有投标人提出条款前后矛盾，相信招标人当时即会做出改正，从而避免以后的争议。
来源：苏州市工程造价协会
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