来源：山东高法
某建筑工程公司向淄博市临淄区人民法院诉称：2013年5月30日原告与某村委会签订建设工程施工合同，约定原告承包某村委会开发的1#、2#、3#、4#、6#、7#楼工程。工程质量标准为合格，合同价款为66 111 380元，采用可调价格方式确定，原告按约定完成承包工程。原告与被告就本案工程价款发生争议，原告依照法律规定申请司法鉴定后，经鉴定，依据2013年5月30日签订的建设工程施工合同中约定的结算方式进行结算，工程造价为56 673 152.29元。自原告对某村委会1#、2#、3#、4#、6#、7#楼项目工程进行施工至法院受理本案止，被告共支付原告工程款5 018.70万元，被告尚欠原告6 486 152.29元工程款。请求：1.判令被告向原告支付剩余工程款6 486 152.29元及利息1 751 261.1183元（自2016年10月30日计算至2021年4月30日，按年息6%计算），以上共计8 237 413.4083元；2.判令被告向原告支付利息（以6 486 152.29元为基数，自2021年5月1日起计算至被告付清全部款项之日止，按年息6%计算）；3.判令被告承担本案全部诉讼费用及审计费30万元。
某村委会、某置业公司共同辩称：原告诉称依据2013年5月30日签订的建设工程施工合同中约定的结算方式进行结算，并依据鉴定机构根据该合同出具鉴定结果进行结算与事实不符。原告与被告实际履行的是2013年10月23日签订的协议书，双方结算应以该协议书作为结算工程款的依据；鉴定机构出具的鉴定报告书是对被告村委会的1#、2#、3#、4#、6#、7#楼项目的工程造价进行的鉴定，并不是对原告施工的工程量进行的鉴定，不能直接作为原被告结算的依据。原告没有按照合同约定完成所有工程，该报告书没有把原告未完成工程相关项目造价予以扣减。工程做法改变导致工程量的变更造成项目造价变更，鉴定书没有进行扣除。该鉴定报告多计算了没有实际发生的工程量，部分价格取值应该是按照市场价格，而不是套定额。鉴定报告计取了社保费用，按照相关规定，该社保费不应计取，而且社保费用被告村委会已经与住建局签订了建筑企业养老保险金缴纳合同书，被告村委会缴纳了社保费用，鉴定书中计取的社保费用应予以扣减；被告已付工程款已经超过原告实际施工工程量。原告的诉讼请求应依法驳回。
法院经审理查明：2013年10月23日原告（乙方）与被告某置业公司（甲方）签订协议书，其内容为乙方承建开发某村委会新村一期工程1号-10号楼工程项目，乙方承建其中1、2、3、4、6、7号楼工程，双方对项目承包范围、施工工期、结算方式、付款方式等进行了约定。2015年8月原告（乙方）与被告某置业公司（甲方）又签订补充协议。2016年7月15日原告（丙方）与被告某村委会（甲方）、某置业公司（乙方）签订协议，对工程工期、工程质量、工程价款等予以约定，约定由甲乙丙三方共同选定第三方审计单位进行审计结算。丙方尽快与甲乙方共同办理相关施工许可手续，待甲乙方履约完成本协议后，丙方向甲方提交施工技术资料，并协助甲乙方办理一切手续。
2016年1月11日鲁建住字〔2016〕1号关于公布2016年棚户区改造任务分解落实项目（第二批）的通知中，包括案涉旧村改造项目。2016年3月30日某区住房和城乡建设局对被告村委会作出建设行政处罚决定书，以被告旧村改造一期1#-10#楼工程，未办理招标备案手续，违反规定，决定给予责令限期改正并处以1万元罚款的处罚。其后原告缴纳罚款1万元。2016年9月19日被告方向原告发出合同日期变更说明书，其内容为：贵公司承建的某村委会1#、2#、3#、4#、6#、7#楼建设工程已基本竣工。因为需要补办施工许可手续及竣工备案需变更合同竣工时间延至2017年6月30日，特此说明。2016年9月25日某区建设工程招标投标管理办公室，在原告与被告某村委会之间的标明订立时间为2013年5月30日的建设工程施工合同所附淄博市建设工程直接发包申请及备案表内容显示：招投标监管部门意见，主体工程已完工，对违法行为已处罚，按照程序办理备案手续。该申请及备案表中原告与被告某村委会均盖章并由法定代表人签字，街道办事处同意并加盖公章，某区建设工程招标投标管理办公室加盖公章。备案合同文本注明系2016年9月28日补办备案登记；合同订立时间为2013年5月30日，合同工期为开工日期2013年6月10日，竣工日期2017年6月30日；合同价款为66 111 380元；合同价款与支付招标工程的合同价款由发包人、承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。原告主张应按该备案合同结算工程款项。
关于项目的开工时间，原告认为是在2013年6月开工，备案合同中明确载明，被告方认为是在2013年10月开工，双方签订的协议书中有明确约定。某村委会1号-10号楼工程项目的监理单位出具证明证实某村委会旧村改造一期1#、2#、3#、4#、6#、7#楼均于2013年10月26日正式开工。工程关于工程验收，双方均认可原告按照协议完成了工程主体部分，并经双方验收，质量合格，验收时间为2014年10月；项目的水电暖安装工程由孙某完成；工程甩项由其他施工单位完成；另，被告支付了因原告未清理建筑垃圾导致产生的清理费用187 196元。
由于双方对工程造价有争议，原告申请对涉案工程造价进行鉴定，经法院委托，鉴定机构对工程造价进行了鉴定并出具鉴定报告书，鉴定结论为：1、依据2013年5月30日签订的建设工程施工合同中约定的结算方式进行计算其工程造价为56 673 152.29元；2、依据2013年10月23日签订的协议书中约定的结算方式进行计算其工程造价为52 288 626.44元。两者的差额造价为：56 673 152.29元-52 288 626.44元=4 384 525.85元。原告为此预交审计费用30万元。该鉴定报告书中涉及的社会保障费，按照相关规定由建设方向社会保险部门缴纳，被告方已缴纳其中的859 448元。
淄博市临淄区人民法院一审判决：驳回原告某建筑工程公司的诉讼请求。宣判后，某建筑工程公司向淄博市中级人民法院提出上诉。因某建筑工程公司收到法院催缴案件受理费的通知后仍不予缴纳，淄博市中级人民法院二审裁定：本案按上诉人某建筑工程公司自动撤回上诉处理，一审民事判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。
《解释（一）》第二十三条规定，发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。
《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《招标投标法》第四十六条并未对自愿招投标还是强制招投标进行区分，即若在建设工程施工合同纠纷案件审理过程中，存在“阴阳合同”认定和适用时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号，已废止）第二十一条明确规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（2011年11月30日鲁高法〔2011〕297号）规定：不论是自愿招标发包还是强制招标发包的建设工程，只要按照招标投标法的规定，通过招投标方式签订的建设工程施工合同，就应当符合法律的规定，发包人和承包人应当根据中标通知书签订建设工程施工合同，不得另行签订与中标合同实质性内容不一致的合同，即“黑白合同”。
因此，无论是自愿招投标还是强制招投标，只要进行过招投标程序，均适用于《解释（一）》的规定。
三、自愿招投标项目未进行招投标，备案合同与实际履行合同裁判规则
自愿招投标中未经招投标是否受《解释（一）》的约束，在理解上存在着争议。自愿招投标项目中，不经招投标直接签署合同。在合同签署后，部分当事人会自愿或应建设行政管理部门的要求将合同备案。合同备案后，当事人又签署新的建设工程施工合同。在发生纠纷后，双方当事人会从自身利益出发，主张按照备案合同或者实际履行合同作为解决纠纷的依据。对此问题，有两种处理意见，一种观点认为以备案合同为依据，另外一种观点认为以实际履行的合同作为结算依据。
自愿招投标项目未进行招投标，应以实际履行的合同作为结算依据。例如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第15条规定，法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程，实际也未依法进行招投标，当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。前述《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》也明确规定：建设单位直接发包的工程，即建设工程无需招标的，但当事人双方自愿将签订的建设工程施工合同到建设行政主管部门备案的，此后又签订与备案合同实质性内容不一致的合同，此种情形下不适用“黑白合同”的认定规则。
因此，对于自愿招投标的项目，当事人有权不经招投标直接签订建设工程施工合同。法律规定某些建设工程项目属于必须招标项目，是公权力对私法关系的介入，其目的在于维护公共利益。而对于自愿招投标的项目，若未进行招投标程序，地方建设行政主管部门往往要求将未经招投标程序直接签订的施工合同进行备案登记，只是为了加强对建工领域的监管，这类单纯用于备案的合同不应认定为“阳合同”，因此自然不适用“阴阳合同”的裁判规则，因只涉及合同当事人的利益，应当尊重当事人的真实意思表示。因此，如果当事人自愿进行招投标且未进行招投标程序，又另行订立与中标备案合同实质性内容不同的合同，还是应当以当事人实际履行的合同为工程款结算依据。当事人请求按照实际履行的合同确定双方权利义务的，应予支持。
案涉项目在未经招投标的情况下进行实际施工，住房和城乡建设局依照当时的《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》规定对被告某村委会作出建设行政处罚决定书，以工程未办理招标备案手续，违反规定，给予责令限期改正并处以1万元罚款的处罚，2016年9月28日双方共同对施工合同进行了备案。根据《解释（一）》第二条，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。但《解释（一）》第二条适用的前提是备案的合同必须是中标合同，且中标有效，即备案合同系真正中标合同，是通过真实的招投标合同，并依据招投标结果由招标人与投标人签订并备案的合同。因本案建设工程施工合同无效且未经招投标手续，不适用“阴阳合同”的裁判规则，补办的备案合同不能作为结算工程款的依据，补办招投标后备案的合同同样属于无效合同。
根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案中在案涉工程竣工后，因建设工程施工合同与补办招投标后备案合同均属无效合同，但双方于2013年10月23日签署协议书，协议书系双方当事人的真实意思表示。因此本案应参照双方实际履行的协议书作为双方结算工程价款的依据。
《中华人民共和国招标投标法》第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
《中华人民共和国招标投标法》第十二条 招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。
招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。
依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。
《中华人民共和国招标投标法》第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。
《中华人民共和国招标投标法》第五十五条 依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
前款所列行为影响中标结果的，中标无效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十三条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。
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