承包人在施工过程中，被发包人要求对合同外增加工程进行施工的情形并不少见。一般而言，承包人会按照发包人的要求进行施工。不过，实务中承包人在完成增加工程后，常会因无法证实增加工程的计价标准，或无法证实该部分增量工程的工程造价，而与发包人就该部分工程价款结算产生争议。那么在发包人与承包人双方未就合同外增加工程计价标准进行约定，而承包人又无法证实合同外增量工程造价的情形下，该如何认定该部分增加工程的工程造价呢？
二、典型案例
案例一：
冷犁、蒋佳文等建设工程施工合同纠纷案
【审理法院及案号】
一审：重庆市高级人民法院 （2017）渝民初22号
二审：最高人民法院 （2021）最高法民终983号
【案情简介】
2011年，冷犁、蒋佳文和黄军三人因不具有建筑施工资质，便以永存建筑公司名义与合川城投公司相继签订《BT合同》和《补充协议》。合同约定合川城投公司将案涉工程（含新增工程）发包给永存建筑公司。冷犁、蒋佳文和黄军作为案涉工程的实际施工人，在完成合同约定的工程（含新增工程）后，因合川城投公司拖欠工程款，三人遂以合川城投公司为被告、永存建筑公司为第三人起诉至法院，索要工程款。诉讼过程中，对于该三人完成的合同外新增的公厕项目，因该三人未与永存建筑公司或合川城投公司对该新增工程的计价标准进行约定，且三人无法证实新增工程的工程量，亦未对新增工程的工程量申请司法鉴定，合川城投公司对该三人主张该部分增量工程款不予认可。双方因此争执不下。
【一审法院裁判观点】
关于公厕项目费用的问题。根据查明的事实可知，公厕项目由于属于施工中增加的项目，合同没有约定计价原则，冷犁、蒋佳文和黄军亦自认没有单独举示公厕项目实际产生的工程量的证据，从而导致该部分工程款无法计算，亦不能通过司法鉴定的方式进行确定。根据举证责任分配原则，冷犁、蒋佳文和黄军应承担举证不能的法律后果。冷犁、蒋佳文和黄军举示的（2015）渝一中法民终字第06788号判决仅能证实永存建筑公司与恒协公司通过诉讼方式办理了结算，亦不能作为冷犁、蒋佳文和黄军完成公厕项目造价的依据，该甩项金额亦不应计入案涉工程建筑安装费。
【二审法院裁判观点】
公厕项目属于施工中增加的项目，应当参照《BT合同》约定进行计价，但冷犁、蒋佳文和黄军没有举示关于公厕项目实际工程量的证据，亦未申请通过司法鉴定的方式进行确定，从而导致该部分工程款无法计算，应承担举证不能的法律后果。（2015）渝一中法民终字第06788号民事判决仅能证实永存建筑公司与恒协公司通过诉讼方式办理了结算，不能作为冷犁、蒋佳文和黄军完成公厕项目造价的依据，一审法院认定该甩项金额不应计入建筑安装工程费并无不当。
案例二：
贵州凯和建设工程有限公司、天柱县交通运输局等建设工程施工合同纠纷案
【审理法院及案号】
再审：最高人民法院 （2021）最高法民再318号
【案情简介】
2014年9月20日，凯和公司与交通运输局签订《建设工程施工合同》，约定由凯和公司承建某自来水管迁改工程。按事先的约定，凯和公司将该工程交由王国兴承建，王国兴支付相应管理费给凯和公司。后王国兴以凯和公司名义先后与交通运输局签订自来水管迁改协议、绿化工程施工协议，并完成施工。工程交工验收后，凯和公司因交通运输局拖欠工程款起诉至法院，要求交通运输局支付。诉讼中，在对欠付工程款认定时，其中涉及合同外增量的机械破石方工程造价的认定，双方对该部分工程的计价依据意见不一。
【再审法院裁判观点】
关于认定案涉工程款应当采用《鉴定意见书》方案一还是《鉴定意见书》方案二的问题。《鉴定意见书》方案一工程总造价为96355714.91元，《鉴定意见书》方案二工程总造价为106979467.68元。据查明，方案一与方案二差别仅在于合同外机械破碎石方工程价款，方案一依据《贵州省市政工程计价定额》（2004）版计价，方案二则按115元/m³计价。本院认为，案涉工程款的认定应采用《鉴定意见书》方案二，具体评判如下：首先，本案合同外变更工程量价格的确定应当参照适用《建设工程施工合同》第一部分协议书的相关约定，而不应当参照适用《建设工程施工合同》第三部分专用条款的相关约定。经查明，凯和公司和交通运输局签订的《建设工程施工合同》由合同协议书、通用合同条款、专用合同条款三部分组成，该合同因王国兴挂靠凯和公司而无效，但关于工程价款的约定可予以参照。《建设工程施工合同》第一部分合同协议书约定“合同价格形式约定施工图范围内工程量采用合同总价包干方式执行，在施工过程中因政府决策变动及甲方方案调整导致的工程量增减，按可调价合同执行，单价参照施工同期市场价执行”，《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款约定“承包范围（增减工程量）合同价款调整方法：变更工程量由发包方、财政、审计、设计、承包方及监工方六方共同确定，变更工程造价按实际发生工程量计算，按《贵州省市政工程计价定额》（2004版）计价”。由上可知，《建设工程施工合同》在合同协议书和专用合同条款两部分对变更工程量的具体计价方式作了不同约定，故需对合同各部分文件的优先适用顺序予以确定。《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款约定了合同文件的组成及优先顺序，即合同文件组成按《合同协议书》第六条约定，优先顺序则按《通用合同条款》第1.4条。根据双方约定的[2007]第56号令《通用合同条款》：“组成合同的各项文件应互相解释，互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：（1）合同协议书；（2）中标通知书；（3）招标函及投标函附录；（4）专用合同条款；（5）通用合同条款……”据此，在案涉合同各部分约定发生冲突时，应当按照合同协议书的约定以优先解释。虽然本案双方约定的合同无效，但工程价款仍可参照约定的价格予以确定。双方争议合同外增加的机械破碎石方工程属于变更工程量，其价格的确定应当参照合同第一部分协议书的相关约定。其次，《鉴定意见书》方案二中机械破碎石方价格更符合合同主体间的意思表示及施工时市场价。第一，合同应包含《请示》《会议纪要》等文件。案涉《建设工程施工合同》约定，在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。上述《请示》《会议纪要》对案涉工程施工方式变更的理由、工程单价的确定均有详细的说明，包括确定以115元/m³为案涉工程机械破碎石方的单价。虽然上述文件形成于合同签订前，但结合王国兴挂靠际洲公司提前进场施工，且爆破石方改为机械破碎石方等事实均发生在案涉合同招投标前，上述文件为实际施工过程中形成的文件。故《请示》《会议纪要》等文件为合同内认定机械破石方单价按115元/m³计价的依据。第二，《鉴定意见书》方案一中机械破碎石方价格偏离双方合同约定及施工时市场价。经查，案涉机械破碎石方工程于2014年前后开始施工，《鉴定意见书》方案一采用的是《贵州省市政工程计价定额》（2004）版中机械破碎石方的定额，而双方无争议的同一路段自来水管迁改协议明确约定“石方开挖按照115元/m³计价”。二审庭审过程中，贵州弘典工程造价司法鉴定所的工作人员袁德祥表示，《鉴定意见书》方案一机械破碎石方单价采用的约10元/m³，而机械破碎石方在施工当时的市场价远高于10元/m³。因此，采用《鉴定意见书》方案一将与施工当时市场价相差较大，亦与合同内工程机械破碎石方计价相差近100元/m³。第三，《鉴定意见书》方案二中机械破碎石方价格更符合双方合同约定及施工时市场价。《鉴定意见书》方案二中机械破碎石方价格为115元/m³，系天柱县国资公司组织县发改、县监察、县财政、县物价、县审计等部门经半年多时间市场询价得出，并在询价后报给黔东南州政府投资前置审计中心确认，该审计中心审定价为115.28元/m³，建议执行115元/m³。天柱县国资公司向天柱县人民政府请示定价问题。2014年8月13日，天柱县人民政府召开第十六届县人民政府32次常务会议同意按照州政府投资前置审计中心审定的机械破碎石方单价115元/m³执行。故机械破碎石方采用《鉴定意见书》方案二中115元/m³定价更符合合同主体间的意思表示及施工时市场价。
三、深度解读
（一）司法实务中的认定规则
在发包人与承包人双方未就合同外增加工程约定计价标准，且承包人亦无证据证实实际完工工程量的情形下，案例1中一审法院及二审法院的不同裁判意见，反映了目前司法实务界对合同外增加的工程工程造价认定时两种截然不同的裁判观点。
观点一认为：合同外增加的工程，如合同双方未对此约定计价标准，且承包人无证据证实合同外增加的工程的工程量，此情形下，是无法通过司法鉴定的方式确定工程价款的。
观点二认为：合同外增加的工程应参照该合同的约定进行计价，同时承包人可申请通过司法鉴定的方式确定工程价款。
（二）我们的观点
1.合同外增加的工程应参照合同约定计价
以上两种观点，笔者认为严格从民事诉讼谁主张谁举证的角度出发，承包人确有义务举证证实双方对增量工程约定的计价标准和其已完工工程量，举证不能的，依法应承担举证不能的法律后果。但是，从公平角度、发包人与承包人在签约时的地位差异及实质化解纠纷矛盾的角度出发，观点二的做法更合理一些。最高人民法院在案例2中也认为：“双方争议合同外增加的机械破碎石方工程属于变更工程量，其价格的确定应当参照合同第一部分协议书的相关约定。”
2.无法参照合同约定计价时，可按照市场价格进行计价（有政府定价或者政府指导价的按相应规定执行）
在承包人完成合同外增量工程已是客观事实的情形下，如果仅因其无法举证增量工程的计价标准就驳回其诉请（很可能承包人永远无法完成此举证义务），实际等于变相让发包人不当得利，此明显有违公平原则和诚实信用原则。该种做法，不仅可能造成承包人永远无法获得该部分增量工程的工程款，而且可能引发诉讼不断，造成多方诉讼成本的浪费。这并不是理想的结局。根据《民法典》第五百一十条、五百一十一条第二款之规定，在双方当事人就工程价款没有约定的情形下，可以达成补充协议，不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。在按照合同相关条款或者交易习惯仍不能确定的情形下，可按照订立合同时履行地的市场价格履行（依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按规定执行）。由此可见，对于增加工程量如何计价，是有解决办法的。虽然参照（合同内工程）合同约定的计价标准或按照市场价格进行计价，并不一定就是当事人双方的真实意思标准，但此方式却是解决该争议的有效方式，且有相应的法律依据。
3.承包人无法举证工程量的情形下，可通过申请司法鉴定确定合同外增加工程的造价
在计价标准可以确定的情形下，承包人应当对已完工程量进行举证，无法举证的，依法可通过申请司法鉴定来确定工程造价。但如承包人怠于申请司法鉴定导致无法查明增加工程的工程造价，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款之规定，其将承担举证不能的不利法律后果。
四、实务指引
针对实务中经常出现的发包人不认可承包人主张的合同外增加工程的计价标准和工程量的现象， 笔者对承包人提出如下难题化解建议：
1.对合同外增加的工程，承包人应注意在施工前与发包人就该部分工程另行签订承包合同。
2.在因各种原因客观上未签订或无法签订合同的情形下，承包人在具体施工前可要求发包人书面明确增量工程的计价标准，并注意保存该证据。同时，在施工过程中，承包人应注意做好签证工作。在完工后或施工过程中，亦应注意及时要求发包人对增加工程的工程量进行结算或进行过程结算。
3.诉讼过程中，在无法举证证实合同外增加工程的计价标准和工程量的情形下，建议参照双方已签订的合同中约定的计价标准或市场价等，申请对增加工程的工程造价进行鉴定，以确定增加工程的造价，最大限度减少损失。
五、关联法条
1.《民法典》
第五百一十条 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。
第五百一十一条 当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：
（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。
2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第三十二条 当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。
一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。
来源：姚宗国律师团队
转自：律行天下
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