施工总承包、分包合同等通常会明确约定：承包人应本着公平、公正、诚实守信的原则计算工程竣工结算造价，不得高估冒算，若承包人上报结算造价金额超出经双方核对的结算造价金额的 5%，发包人有权在双方核对后的结算造价的基础上扣除其超出部分金额的 10%～ 30%作为处罚。
现实合同执行中，对该条款执行争议较大：该条款是否有效？发生争议时，法院会如何判决？
下面从某建设工程二审判决案例来分析，四川省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)川民终209号
关键词：高估冒算，违约金
1.1、合同概况：
2014年7月10日，发包人四川新富悦置业与承包人重庆恒通建设签订《四川新富悦置业有限公司世纪财富中心项目一期工程建设工程施工合同》
合同专用条款第33.1条约定：“如最终结算金额低于承包人报送金额的95%，承包人承担超过部分的10%的违约金。”
结算报审价超出审定价5%，则扣除超过部分10%；
1.2、结算争议：
承包人申报结算总价为152,684,727.28元，承发包双方确认的结算总价为126,151,686.00元；
发包人依据合同计算应付结算差额违约金为152,684,727.20元8×95％=145,050,490.92元-126,151,686.00元=18,898,804.92元×10％=1,889,880.00元;
一审法院判决：对该部分结算差额违约金酌情认定为80万元。
承发包双方均不同意一审法院判决；承包人认为金额过高不公，发包人认为未执行合同约定条款违约金额过低不公；承发包双方均向四川高院提起上诉；
2.1、承包人重庆恒通建设上诉请求：
撤销原判决第四项，改判驳回发包人要求支付结算差额违约金的诉讼请求，事实及理由：
原判酌定结算差额违约金80万元不恰当。合同专用条款第33.1条约定严重不公平、不合理。工程价款的结算由双方提供施工过程中各种资料、图纸并依据相关定额、签证等进行，并不是承包人或发包人单方决定，上诉人报送的金额都要经被上诉人审核。因此单纯约定承包人的报送价超过结算价承担违约责任是不合理的。
从双方合同约定来看，发包人逾期支付工程价款只按照同期银行贷款基准利率的1.2倍支付利息，承包人超报结算金额要承担10％的违约金，显然不合理、不公平。工程价款结算过程中，承包人超报结算金额给发包人造成的损失除委托第三方审计机构进行审计时可能增加审计费用外，发包人不会有其他任何损失。原判酌情认定结算差额违约金80万元对双方利益严重失衡，严重不公。
重庆恒通建设于2017年12月1日交付全部结算资料，2017年11月工程验收合格，12月取得建设工程备案许可。按照合同专用条款约定上诉人未在七天内审核结算，直到2018年4月16日之前上诉人未与重庆恒通建设对账。
即使重庆恒通建设报送的结算金额过高，上诉人的损失也只是审计费用，远低于原判酌定金额。
2.2、发包人四川新富悦置业答辩称：
结算差额高达2,900.00万元；双方设定结算差额违约金是控制承包人报送结算务实客观不虚报，同时减少争议压缩结算周期，节省诉讼审计成本，控制结算审计风险。虚报结算造成争议的成本损失有补偿性也有惩罚性，并非没有损失。请求驳回承包人的上诉请求。
原判酌定80万元结算差额违约金不公。承包人应根据专用条款第33.1条约定赔偿结算差额违约金：1,889,880.00元。
承包人虚报结算总价增加了发包人成本控制风险，容易造成多结算，也导致了结算分歧，增大了结算成本和上诉人的诉讼开支，增加审计费用支出。
原判酌定结算差额违约金只注重了损失弥补，没有考虑惩罚性，显然不公。
原审法院认为，重庆恒通建设与四川新富悦置业签订的《四川新富悦置业有限公司世纪财富中心项目一期工程建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
原审法院认定事实：……， 2017年11月30日双方就工程进行了验收移交。重庆恒通公司报送的工程决算总价款为152,684,727.28元。审理过程中，双方于2018年10月22日最终确认工程总价款为12,615,1686.00元；
本案中双方争议焦点为：四川新富悦置业要求重庆恒通建设赔偿结算差额违约金1,889,880.00元的请求是否成立。
根据双方签订的《四川新富悦置业有限公司世纪财富中心项目一期工程建设工程施工合同》合同专用条款第33.1条；双方最后结算的总价款126,151,686.00元，远远低于重庆恒通建设报送给四川新富悦置业的工程决算总价款为152,684,727.28元的95%，因此应当按照合同约定计算结算差额违约金。
重庆恒通建设提出违约金约定过高，而报送金额高于实际结算金额并不会给四川新富悦置业造成实际损失。
对此原审法院认为，工程决算价款需要双方根据合同、工程量增减等情况进行核对方能最终确认，非任何一方单方决定，不论重庆恒通建设报送金额多少，四川新富悦置业均需进行核对，因此高报金额与实际结算金额存在差额但不会给四川新富悦置业造成近200万元的损失，因此对重庆恒通公司关于约定违约金过高应予调减的抗辩主张予以支持。
对该部分结算差额违约金酌情认定为80万元。
二审查明，双方当事人对原审法院查明的事实无异议，对此本院予以确认。
本案争议焦点及评判如下：(三)、原判酌定结算差额违约金是否恰当。
《四川新富悦置业有限公司世纪财富中心项目一期工程建设工程施工合同》专用条款第33.1条约定：“如最终结算金额低于承包人报送金额的95%，承包人承担超过部分的10%的违约金。”该约定系双方当事人真实意思表示且不违反法律法规的效力性强制规定，对双方均具有约束力。
根据重庆恒通建设报送的结算价款152,684,727.28元，以及双方最终结算价款126,151,686.00元，结算差额远低于报送金额的95%，重庆恒通建设依约应承担该超过部分10%的违约金。
因此，四川新富悦置业上诉认为“重庆恒通建设依约应支付结算差额违约金1,889,880元”的理由成立，予以支持。
重庆恒通建设上诉认为“合同专用条款第33.1条约定承包人承担结算超过部分的10％的违约金严重不公平、不合理”与其签约意思表示相悖且缺乏充分依据，不予支持。
原判酌定该结算差额违约金不当，予以纠正。
综上所述，重庆恒通建设和四川新富悦置业的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
(二)、撤销四川省眉山市中级人民法院（2018）川14民初51号民事判决……，第四项、…….，即“重庆恒通建设支付四川新富悦置业结算差额违约金80万元”
(四)、重庆恒通建设支付四川新富悦置业结算差额违约金1,889,880.00元；
本判决为终审判决。
本文根据：四川省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)川民终209号 改编
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